是正當(dāng)使用還是商標(biāo)侵權(quán)？

案　情
　　江西省某縣王某生產(chǎn)的金雞牌豆腐乳在當(dāng)?shù)丶爸苓吙h市享有較高聲譽(yù)，并依法取得了注冊使用在豆腐乳產(chǎn)品上的金雞圖形商標(biāo)專用權(quán)。為了突出體現(xiàn)金雞圖形的整體美觀性，王某在使用該商標(biāo)時并未標(biāo)注“注冊商標(biāo)”字樣或注冊標(biāo)記。
　　鄰縣的李某將金雞商標(biāo)圖形使用在自己生產(chǎn)的豆腐乳產(chǎn)品上，只是將王某金雞商標(biāo)圖形中的紅色雞冠修改成金黃色，同樣未標(biāo)注注冊標(biāo)記。同時，李某將產(chǎn)品包裝上廠名、廠址的字體縮小。一些消費(fèi)者對王、李兩人的豆腐乳產(chǎn)品產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。王某向李某所在地工商機(jī)關(guān)舉報，要求維護(hù)其金雞圖形商標(biāo)專用權(quán)。
　　分　歧
　　李某所在地執(zhí)法人員在討論王某的舉報請求及李某的行為性質(zhì)問題上，產(chǎn)生了不同意見分歧。
　　第一種意見認(rèn)為，李某屬于正當(dāng)使用。理由是：王某在使用其金雞圖形商標(biāo)時未按照《商標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標(biāo)明“注冊商標(biāo)”字樣或注冊標(biāo)記，屬于自動放棄注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，且有自行改變注冊商標(biāo)之嫌。李某的行為雖然在客觀上引發(fā)了一些消費(fèi)者對王、李兩人生產(chǎn)的豆腐乳產(chǎn)品產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的事實，但該后果是由于王某未按照法律規(guī)定標(biāo)明注冊標(biāo)記使李某產(chǎn)生誤解造成的。李某使用在豆腐乳產(chǎn)品上的商標(biāo)只是模仿王某的金雞圖形商標(biāo)的一種圖案裝飾，并未標(biāo)明注冊標(biāo)記，不屬于商標(biāo)使用。根據(jù)我國現(xiàn)行的商標(biāo)法律法規(guī)，未注冊商標(biāo)一般不享有商標(biāo)專用權(quán)，也不受《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實施條例》保護(hù)。因此，王某的上述模仿使用行為不屬法律所禁止的行為，屬于正當(dāng)使用。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。理由是：《商標(biāo)法》第九條、《商標(biāo)法實施條例》第三十七條對注冊商標(biāo)使用注冊標(biāo)記規(guī)定所作的表述是“有權(quán)”和“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”。由此看來，使用注冊商標(biāo)時標(biāo)注注冊標(biāo)記是商標(biāo)注冊人或被許可使用人的自主權(quán)，并非強(qiáng)制性規(guī)定。《商標(biāo)法》第八條規(guī)定的組成商標(biāo)的可視性標(biāo)志包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，也就是說商標(biāo)的構(gòu)成要素不含“注冊商標(biāo)”字樣及注冊標(biāo)記。因此，注冊商標(biāo)在使用時未標(biāo)明注冊標(biāo)記并無不當(dāng)，更不屬于自行改變注冊商標(biāo)行為。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十一條規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。王某的金雞圖形商標(biāo)享有專用權(quán)，理應(yīng)受到法律保護(hù)。李某在其產(chǎn)品包裝上使用與王某金雞商標(biāo)近似的圖形，且縮小自己的廠名、廠址的字體，故意混淆視聽的目的明顯，同時也產(chǎn)生了誤導(dǎo)公眾的后果。因此，李某的行為屬于《商標(biāo)法實施條例》第五十條第（一）項所指的“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”商標(biāo)侵權(quán)行為。新聞來源：中國工商報